نوشته دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
رسم نویسندگان قانون مدنی و قانون امور حسبی این است که از تقسیم اعیان اموال بحث کنند در حالی که بحث افراز اختصاص به اعیان ندارد و دو بحث جالب دیگر در مورد افراز در گوشه و کنار کتابهای حقوقی به این شرح به نظر می رسید:
الف ـ افراز منافع خواه منافع قنوات و انهار و چشمه سارها باشد خواه منافع مستغلات دیگر مانند گرمابه و خانه و بستان و غیره.
ب ـ افراز دیون بین بستانکاران.
ما در این مقاله «افراز منافع» را مورد مطالعه قرار می دهیم و افراز دیون را به مقاله دیگری حوالت می کنیم. در این مقاله کوشش کردیم که خواننده را از یک یک کتب که منبع مطالعه بوده بینیاز گردانیم و نیز به پراکنده های حقوقی صورتی بخشیم:
مهایات از هیئت مشتق است این کلمه در لغت به معنی برابری دو هیئت یا دو وضع است، در اصطلاحات حقوقی تقسیم منافع مشترک را گویند و اختصاص به تقسیم آبها ندارد قانون مدنی ماده 157 را اختصاص به مهایات در آب داده و گفته است:
(هرگاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تأخر در بردن آن به نسبت حصه، قرعه زده …)
در این ماده مسأله افراز آب (که عرفاً منفعت انهار و رودخانه ها و چشمه ها است) در واقع مطرح است النهایه علاوه بر مسأله افزاز مسأله اینکه کدامیک از شرکاء باید زودتر آب ببرد نیز مطرح. کهن سالترین مسأله مهایات لااقل در مناطقی که دچار کم آبی هستند همین مهایات در میاه است.
اقسام مهایات
مهایات دو نوع است:
الف ـ مهایات زمانی ـ در این نوع از مهایات، منافع به حسب زمان معین تقسیم می شود مثلاً در ماده 157 قانون مدنی مهایات زمانی است یعنی یک طرف مثلاً در یک هفته آب می برد سپس طرف مقابل در هفته بعد. در این صورت مدار آب هفته است. گاهی مدار آب، شبانه روز و گاهی غیر از آن است.[1]
ب ـ مهایات مکانی ـ در این قسم از مهایات، شرکاء ملک بدون تعیین نوبت و وقت و بدون تقسیم عین مال مشترک، تراضی می کنند که هر یک از قسمت معینی از ملک معین یا املاک ده استفاده کنند مثلاً شخصی مرده و خانه و دکانی گذاشته و دو وارث دارد ورثه تراضی می کنند که بدون تقسیم عین ملک، یک نفر از خانه استفاده کند و دیگری از دکان. ممکن است ترکه یک خانه دو طبقه باشد و دو وارث با هم توافق کنند به این صورت که یکی از طبقة اول استفاده کند و دیگری از طبقه دوم.
غالباً در عمل دیده می شود که در مورد خانه ورثه سالها به حالت مهایات مکانی زندگی می کنند و خانه بین آنها به طور اشاعه باقی است.
ماهیت حقوقی مهایات
بین حقوقدانان راجع به ماهیت آن اشکالات و اختلافاتی دیده می شود به این شرح:
اول ـ عده ای افراز را نوعی معاوضه می دانند. شهید ثانی[2] افراز را معاوضه دانسته است به این استدلال که قبل از افراز هر شریک در هر ذره ملک مشاع ذی حق بوده ولی بعد از افراز هر یک این حق را در حصه مفروز طرف از دست میدهد و این معنی بدون مبادله حقوق و معاوضه محقق نمی شود.
هانری کاپیتان[3] این مبادله را به وجهی روشن و عبارتی رسا بیان کرده و گفته است.
Le caractére du partage est, rationnelllement, celui d’ un échange, chaque indivisaire iroquant son droit abstrait sur une qute-part de la chose, contre la propriété exclusive de la portion de la chose….
یعنی افراز و تقسیم مال مشترک ماهیت معاوضه را دارد (ماده 264 قانون مدنی ایران) به این معنی که هر شریکی از قسمتی از حق خود در سهم مشاع در مقابل مالکیت مفروزی که بر همان اندازه از سهم مشاع طرف پیدا کرده صرفنظر میکند.
امام سرخسی در کتاب مبسوط[4] خود در تعریف مهایات همین نظر را ابراز داشته گفته است (المهایاة مبادلة المنفعة بجنسها و کل واحد من الشریکین فی نوبته ینتفع بملک شریکه عوضاً عن انتفاع الشریک بملکه فی نوبته)
یعنی مهایات عبارت است از مبادله منفعت به جنس همان منفعت، و هر یک از دو شریک در نوبة خود از ملک شریک در عوض انتفاع شریک از حصة وی بهره مند می شود.
به این ترتیب معلوم است که سرخسی هم مهابات را نوعی معاوضه change می داند.
دوم ـ در افراز و تقسیم مال مشاع (خواه عین باشد خواه منفعت) معاوضه و مبادله مطلقاً وجود ندارد طرفین در واقع حالت اشاعه را از بین میبرند بدون اینکه نظر به مبادله و معاوضه داشته باشند هر چند که این کار مستلزم نقل و انتقال است[5] بنابراین تقسیم مال مشترک نه عقد است و نه ایقاع بلکه حکمی از احکام قانونگذار است.
انتقاد ـ اولاً درست است که در تقسیم به تراضی طرفین قصد از بین بردن حالت اشاعه را دارند و هدف آنها مستقیماً نقل و انتقال نیست لکن چون رفع اشاعه قهراً مستلزم نقل و انتقال است بنابراین تراضی بر رفع اشاعه بالملازمه تراضی بر نقل و انتقال هم خواهد بود و طبعاً عنوان مبادله هم محقق میشود.
ثانیاً ـ فرضاً که مبادله محقق نشود تراضی محقق است و این تراضی دست کم عنوان عقد صلح را دارد و به همین دلیل سرخسی امام فقهاء حنیفه مهابات را در فصل عقد صلح کتاب خود ذکر کرده و کار او از این جهت بسیار درست است.
تبصره ـ هر چند دلیل نظر بالا ضعیف بود ولی خود نظر، به نظر ما به دلیل ذیل درست است:
اولاً ـ ملاک در مفاهیم حقوقی در بسیاری از مسائل نظر عرف است و عرف تقسیم مال مشترک را مبادله دو مال نمی داند.
ثانیاً ـ طرفین در تقسیم به تراضی در واقع کیفیت سلطه مالکانه خود را تغییر می دهند و اسم این عمل را نمی توان مبادله نهاد مثلاً دو همسایه که هریک جداگانه مالک خانه خود هستند ضمن یک عقد به نفع یکدیگر تعهد می کنند که دیوار آجری وسط دو خانه را بردارند و به جای آن نردة آهنی بگذارند که فضای دو حیاط بازتر شود یا اینکه حق نداشته باشند دیوار مذکور را از ارتفاع دو متر بالاتر ببرند آیا این تراضی که کیفیت سلطة مالکانه آنها را تغییر می دهند مبادله است؟
اگر اسم آن مبادله نباشد اسم افراز به تراضی هم مبادله نیست زیرا در افراز به تراضی هم ماهیت مالکیت شریک و مقدار مالکیت تغییر نکرده و فقط طرفین در کیفیت سلطه مالکانه یکدیگر تغییر دادهاند و این را عرفاً مبادله نمی گویند و دست کم تحقق مبادله در این وضع، محل تردید تواند بود. و مدعی تحقق مبادله باید دلیل بدهد عدم مبادله دلیل لازم ندارد.
لکن همانطور که گفتیم: انتفاء مبادله در مورد تقسیم به تراضی مانع تحقق عنوان تراضی نمی باشد و این تراضی هیچ عنوانی جز صلح نمی تواند داشته باشد و گفتة ابن عباس در اینجا صدق می کند: ینحارج اهل المیراث، یعنی ورثه میتوانند ترکه را به تراضی تقسیم کنند و تقسیم ترکه به تراضی همانطور که امام سرخسی هم گفته است نمونهای از عقد صلح است.
تبصره ـ در قانون ایران و فقه اسلام تقسیم مال مشاع اثر قهقهرائی ندارد ولی قانون مدنی فرانسه در ماده 883 در تقسیم ماترک فرض قانونی Fiction به وجود آورده و به تقسیم جنبة اعلامی Déclaratif (کاشفه) داده است. اساس این فرض قانونی رعایت مصالح ورثه بوده که در عین حال وابستگی تاریخی هم در آن دیده می شود. با این ترتیب عنوان معاوضه و مبادله به کلی از تقسیم مال مشاع سلب شده است.
در حقوق ایران و فقه اسلام:
اولاً ـ تقسیم مال مشاع، جنبة اعلامی نداشته و به عکس جنبه تأسیسی دارد و آثار حقوقی آن از حین تقسیم ظاهر می شود.
ثانیاً ـ وجود عامل مبادله در تقسیم مال مشاع (خواه عین باشد خواه دین خواه منافع) محرز نیست.
ثالثاً ـ محرز نیست که تقسیم مال مشاع در قانون ایران از عقود معینه (عقود با نام) باشد مقنن ما تقسیم مال مشاع را به تبع عقد شرکت ذکر کرده است و عقد شرکت از عقود با نام است و این دلیل نمی شود که تقسیم مال مشترک هم رأساً عقدی از عقود با نام باشد علیهذا چون تراضی بین شرکاء واقع شده است و میدانیم که در خارج قلمرو عقود معینه هر گونه تراضی (خواه متضمن معاوضه باشد خواه نه) عنوان صلح را دارد و علت اینکه امام سرخسی مبحث مهایات را در کتاب صلح ذکر کرده است همین است و سایرین متوجه این دقت که او کرده است نشده اند.
رابعاً ـ از نظر فقه هم دلیلی بر اینکه تقسیم مال مشترک و مهایات از عقود متعارفة مستقل از عقد صلح بوده دیده نمیشود آیة 100 سورة (الشعراء) که به این صورت است (قال هذه ناقة، لها شرب و لکم شرب یوم معلوم) دلالت بر اینکه مهایات عقد مستقل است ندارد این آیه مربوط به امت صالح پیغمبر است او از خدا خواست تا به تقاضای وی شتری از سنگ به در آورد و چنین کرد سپس به قوم خود گفت : این است شتری که خواستید او را از آب سهمی است و شما را نیز در روز معینی از آب سهمی است او را آزار نرسانید.[6]
خامساً ـ افراز مال مشاع به تراضی از نوع صلح غیرمعاوضه است یعنی صلحی که در آن مفهوم معاوضه وجود ندارد.
سادساً ـ حق الثبت معاملات شامل افراز به تراضی نمی شود زیرا معامله اصطلاحاً معانی مختلف دارد و قانونگذار ما هم آن را تعریف نکرده است ناگزیر قدر متیقن آن را باید اساس کار قرار داد و آن قراردادی است که موضوع آن مال است و تملیک و تملک در آن وجود دارد در افراز به تراضی هر چند که موضوع آن مال است ولی در آن تملیک و تملک وجود ندارد زیرا به شرح مذکور بالا انتقال و مبادله در آن دیده نمی شود.
سابعاً ـ در تقسیم اجباری مال مشترک هرگاه قیمی باشد تعدیل سهام به حسب قیمت ضرروت دارد (ماده 598 قانون مدنی) و حال اینکه در تقسیم اموال قیمی به تراضی حاجت به تعدیل نیست و در واقع طرفین می توانند اموال قیمی مشاع را از دو طریق به تراضی تقسیم کنند:
الف ـ نخست تعدیل سهام کرده و سپس به تراضی هر یک سهم مفروضی را اختیار کند.
ب ـ بدون تعدیل سهام اموال را بین خود تقسیم کنند. فقط در این صورت صلح مبتنی بر تسامح خواهد بود.[7]
سوم ـ عده ای از فقهاء عقیده دارند که مهایات، اباحه معوضه است یعنی اباحه منفعت در مقابل اباحه منفعت، معاوضه می شود و در واقع معاوضه از نظر آنها در مهایات، متضمن تملیک در مقابل تملیک نیست(و حال اینکه گروه اول، معاوضه را متضمن مبادله دو ملک می دانستند).
بنابراین نظریه بعد از وقوع مهایات هیچکس مالکیت جدید به دست نیاورده و فقط صاحب یک حق انتفاع شده است مثلاً اگر متوفی دو خانه گذاشته و دو پسر وارث او باشند و بخواهند بنابراین نظر مهایات مکانی را عملی کنند و به موجب آن یکی از آن دو پسر از یک خانه معین منتفع گردد و دیگری از خانه دیگر، در واقع یک پسر استفادة استقلالی پسر دیگر را در یکی از آن دو خانه (که بین آنان مشخص است) قبول کرده و این استفاده را به او اباحه کرده است و در نتیجه او دارای حق انتفاع مستقل در آن خانه شده است در عوض، در خانه دیگر هم طرف دارای حق مستقل گردیده است. چون دارنده حق انتفاع، مالک منافع نیست (بند اول و دوم ماده 29 قانون مدنی مقایسه شود) حق ندارد موضوع حق خود را به شخص ثالث اجازه بدهد زیرا طبق ماده 466 ق.م اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر، مالک منافع عین مستأجره می شود و حال اینکه در مورد بحث ما اساساً خود موجر، مالک منافع عین مستأجره نمی شود تا آن را تملیک کند.
اما بنابر نظر گروه اول که تقسیم مال مشترک را مبتنی بر تملیک دو سال می دانستند هر یک از دو پسر در مثال بالا می توانند در سهم خود، خانه را مفروزاً به ثالث اجاره بدهند زیرا به استناد مهایات، هر پسر مالک منافع یک خانه شده است.[8]
انتقاد ـ در مهایات عرفاً دیده می شود که هر شریک در حصهای که از راه مهایات به چنگ آورده است تصرف مالکانه می کند مثلاً شریک قنات بعد از مهایات حق دارد قدر سهم خود را به یکی از وجوه ناقله به دیگری تملیک کند بدیهی است تا مالک نباشد نمی تواند به دیگران تملیک کند. بنابراین نظر سوم ضعیف است و به همین جهت چندان طرفدار پیدا نکرده است.
مسائل مهایات
اول ـ مهایات عقد لازم است و با فوت و جنون و سفه احد طرفین از بین نمی رود ولی هرگاه بعد از عقد مهایات یکی از طرفین، از دادگاه تقسیم عین را بخواهد دادگاه مکلف به رسیدگی بوده و با صدور دادنامة افراز عین، عقد مهایات منحل می شود.
سرخسی[9] میگوید (اذاطلب ما هو الاصل و هو قسمة العین، لاتستدام المهایاة بینهما) یعنی هرگاه یکی از شرکاء بعد از عقد مهایات از قاضی بخواهد که عین مال را تقسیم کند مهایات، منقطع خواهد شد و قابل دوام نخواهد بود.
این سخن همان است که هانری کاپیتان در صفحه 836 جلد اول شرح قانون مدنی خود آورده و گفته است: ماده 815 قانون مدنی فرانسه راجع به تقسیم مال مشاع مربوط به نظم عمومی بوده و قابل اسقاط نیست و آشتیانی در صفحة 299 کتاب قضاء و شهادات خود گفته که افراز مال مشاع حکم است نه حق. پس قابل اسقاط نخواهد بود.
دوم ـ مهایات مدت ندارد.[10]
سوم ـ شرکاء گلة گوسفند می توانند به تراضی منافع گوسفندان را به این صورت تقسیم کنند که نتایج مال یک شریک و پشم و شیرمال شریک دیگر باشد و این نمونهای از صلح مبتنی بر تسامح می باشد سرخسی این نظر را بدون دلیل رد کرده است.
چهارم ـ یکی از انواع مهایات معمول، استفاده اهالی یک ده از اراضی مشاعی ده است که به نوبه از آن اراضی استفاده می کنند.[11]
پنجم ـ هرگاه خانه ای دو طبقه داشته و به موجب مهایات هر شریکی از یک طبقه خانه استفاده کند و پس از مدتی یک طبقه خراب شود مهایات منحل می شود. [12] هم چنین است اگر دو خانه مورد مهایات قرار گیرد.
ششم ـ هرگاه بعد از مهایات، یکی از شرکاء سهم مشاع خود را از عین مال مشترک به ثالث بفروشد عقد مهایات مضمحل می شود زیرا عرفاً حقوق ناشی از مهایات قابل انتقال (جز از طریق وراثت) نیست. مع ذلک مسلم بودن این عرف که سرخسی قبول کرده محل اشکال ما است و حقاً این عقد هم مانند هر عقد لازم بین طرفین و قائم مقام آنان لازم الاتباع است.
هفتم ـ دعوی مهایات در دادگاه، مسموع است یعنی یکی از شرکاء می تواند علیه شریک دیگر به خواسته تقسیم منافع در دادگاه، دعوی مطرح کند بدیهی است طرف دیگر می تواند به استناد ماده 284 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی متقابل با این صورت مطرح کند که : حاضر به تقسیم منافع نبوده و درخواست تقسیم عین مال مشاع را دارد در این صورت تقاضای اخیر به شرح مذکور فوق، مقدم است. [13]
[1] . در شرح فتح القدیر در تعریف مهابات در این معنی گفته است (المهابات مبادلة المنعفة بجنسها اذکل واحد من الشریکین ینفع فی نوبته بملک شریکه عوضاً عن انتفاع شریکه بملکه فی نوبته) ـ کتاب مذکور، جلد 8، ص 27.
[2] . قضاء و شهادات ، آشتیانی، ص 292.
[3] . H.Capitant cours élémantaire de dtoit civil francais.T P.836-975(Edition)
[4] . کتاب مذکور، جلد 20، ص 170.
[5] . حقیقة القسمة لیت الاتمیز احد النصیبین و افرازه عن الاخر و ازالة الشرکة عن بین الشریکین. و لادخل لهذا بحدیث المعادقته و لا ربطله بحکایة المبادلة لان فی المعاوضة یشترط ان یکون نقل احد المؤضین بازاءرالعوض الاخر و فی مقابله، و من المعلوم ضرورة ان فی القسمة لایلاحظ ذلک. نعم لازمها عقلا حدوث ثقلین مستقلین بالنسبة الی کل من نصیب الشریکین لا ان یکون المقصود منها نقل بازاء نقل کما هو المأخوذ فی مفهوم المعاوضة فهی لیست انشاء نقل ایضا و انما النقل من لوازم ازالة الشرکة. قضاء و شهادات آشتیانی، 292.
[6] . تفسیر لاهیجی ، جلد سوم، ص 390.
[7] . بنابراین برخلاف نظر ابوحنیفه صلح مبتنی بر تسامح در مهایات نیز راه پیدا می کند سرخسی، مبسوط، جلد 20، ص 174.
[8] . هم چنین است هرگاه یک خانه دو طبقه موضوع عقد مهایات قرار گیرد به این صورت که یک پسر مالک منافع طبقة دیگر شود که به عقیده گروه اول می تواند سهم خود را که از طریق مهایات به دست آورده است به ثالث اجاره بدهد (مبسوط سرخسی، جلد 20، ص 172) شرح فتح التقدیر، جلد 8، ص 28.
نظریة سوم را امام سرخسی به ابوعلی الشاشی از فقهاء عامه نسبت داده است ابوعلی مذکور گاهی مهایات را مصداق عاریه شمرده است و این نظر درست نیست زیرا در تفاهم عرف عاریه معوضه(نظریه هبه معوضه) دیده نشده است.
[9] . کتاب مذکور، جلد 20، ص 170، شرح فتح القدیر، جلد 8، ص 27، مفتاح الکرامة، جلد 10، ص 184 ـ 196.
[10] . سرخسی، کتاب مذکور، ص 171، شرح فتح القدیر، جلد 8، ص 28.
[11] . سرخسی، کتاب مذکور، ص 175.
[12] . سرخسی، کتاب مذکور، ص 175.
[13] . شرح فتح القدیر، جلد 28، ص 30، مفتاح الکرامة، جلد 10، ص 184 ـ 196.
